探讨！不予行政处罚的法定情形和法律适用

周毅明市场监管半月沙龙 2023-04-02

2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）进行了第三次修订。这次修订的一大亮点就是完善了不予行政处罚制度，增加规定了三种不予行政处罚的情形，即违法行为轻微不罚、初次违法不罚和无主观过错不罚。为落实不予行政处罚制度，本文从不予行政处罚的法定情形、法定要素、法律适用和法定程序四个方面进行探讨和论述。

法定情形

（一）应当不予行政处罚的情形

1.未适龄不罚

《行政处罚法》第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。”

2.无责任能力不罚

《行政处罚法》第三十一条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。”

3.违法行为轻微不罚

《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

上述三种不予处罚情形，当事人只要具备相应法律规范规定的条件，行政执法机关只能作出不予处罚决定，法律规范没有规定例外情形，也没有赋予行政机关罚与不罚选择权。

（二）无例外不予行政处罚的情形

1.无主观过错不罚

《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

2.超处罚时效不罚

《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

以上两种情形，只有在法律或者法律、行政法规没有另外规定时，行政机关才可以根据上述法律规范对当事人不予行政处罚；如果法律对超过处罚时效的违法行为另有不同规定，或法律、行政法规对无主观过错违法行为另有规定，行政机关就应当按相应规定对当事人给予行政处罚。

（三）可以不予行政处罚的情形

初次违法不罚

《行政处罚法》第三十三条规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

这种情形的特点就是即使当事人具备法律规范所规定的情形，也就是具备构成要件，行政机关仍具有罚与不罚的裁量权。

法定要素

《行政处罚法》对不予行政处罚情形判断标准以及法律适用规则没有做出进一步规定，司法部、国家市场监督管理总局和湖南省司法厅也没有制定相应的适用指引。永州市市场监督管理局制定了《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》（以下简称《暂行规定》），《暂行规定》坚持两个基本原则，一是保证法律正确，规定都有依据；二是保证可以操作，不超过职权范围。《暂行规定》和政策解读在永州市市场监督管理局官网发布后，最先被“老梁市监论谈”强烈推荐，然后相继被“法言法语话市监”、“食药法苑”转载，最后被市场监管半月刊沙龙以借鉴名义转发，浏览量达5万之多。这说明两点：一是全国还没有一个成熟的理念来贯彻落实不予处罚制度；二是《暂行规定》很大程度上为大家提供了一个全新的视角，获得广泛认可。下面介绍本人对不予处罚的构成要素的理解和看法。

1.“违法行为轻微”。个人认为，过罚相当原则是立法机关制定行政处罚法律规范时遵循的基本原则，法律规范设定的最高处罚基本能反映立法机关对违法行为轻重的看法和判断。同时参考《中华人民共和国刑法》关于适用缓刑的规定，个人认为，将“违法行为轻微”理解为“根据其违反的法律法规和规章的规定，只能给予警告、通报批评、没收违法所得、没收非法财物和一定数额罚款的情形”是比较恰当的。其中，“一定数额罚款”对自然人是指处以1万元以下（不含1万元）的罚款；对法人和其他组织是指处以10万元以下（不含10万元）的罚款。对罚款数额的设定参考了应当告知当事人有要求听证的权利情形的规定，以听证的标准作为“违法行为轻微”的判断标准。

2.“初次违法”。是指“当事人在一定时间范围内，在中华人民共和国境内，第一次违反市场监管法律法规和规章的行为”。

关于“初次违法”的时间范围，以《中华人民共和国民法典》关于民事行为能力的规定以及《行政处罚法》第三十三条关于承担行政责任年龄的规定确定起算时间，当事人是自然人的，自其年满14周岁起计算；当事人是法人和其他组织的，自其依法成立之日起计算。这样规定符合立法目的，也具有可操作性，执法人员可以通过身份信息和登记注册信息确定起始时间。

关于领域范围，将空间规定在中国境内，与《行政处罚法》的空间效力保持一致；将行为领域限定在市场监管领域，要求询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、国家市场监督管理总局官网的子系统中国市场监管行政处罚文书网、湖南省市场监督管理局市场主体信息化综合管理系统、湖南省市场监督管理局行政处罚案件管理系统，这样规定主要考虑市场监管部门提供的技术保障和办案人员获取信息能力。

在时间、空间和领域等因素确定后，判断违法行为是否为初次的标准更为关键。目前有两种观点：

一是当事人曾经有过违法行为并被本行政机关处罚的，再次实施本行政机关具有管辖权的违法行为，不能视为“初次违法”；

二是本行政机关掌握当事人曾经存在本机关具有管辖权的违法行为，当事人再次实施本行政机关具有管辖权的违法行为，不能视为“初次违法”。

简而言之，就是判断当事人是否为初次违法，或者说是否有违法记录，是以具有法律效力的文书为依据，还是由行政执法人员根据违法事实作出判断。本人认为，当事人是否违反行政管理秩序，构成违法行为，应当由有权机关遵照法定程序依照法律规定作出决定，决定的形式包括处罚决定和不予处罚决定。同时参照《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）关于“行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据”的规定，应当以具有法律效力的文书为判断依据。

3.“危害后果轻微”。是指“没有造成明显危害后果,未造成明显社会影响的，且及时消除危害后果和社会影响的情形。及时消除包括当事人当场消除，或在调查终结前消除。”以当事人能够当场消除，或在调查终结前消除为标准，判断危害后果是否轻微，比较客观，也好操作。同时设定两个消除时间段，既考虑了当事人的作为可能性，即消除的客观情况，也考虑了当事人消除的主观能动性，适当留给了当事人改正的余地。

4.“及时改正”。关键是改正时间点的设置。执法实践中“及时改正”会有两种结果，一种是完全改正违法行为，另一种则是未完全改正违法行为。将“不予行政处罚”情形限定在前一种“及时改正”情形，但也鼓励当事人尽可能积极改正。

5.“没有主观过错”。根据《行政处罚法》的原则规定， “过错应当包括故意和过失”，但怎么证明当事人主观上既没有违法故意，也没有违法过失呢？那就看当事人是否履行了法律法规和规章有关当事人在该行为中应该履行的义务。关于无过错不罚的规定，应该从以下几个方面加以理解：

第一，行政处罚须以当事人过错为前提，这是由《行政处罚法》第33条第2款所确立的普遍原则，无须实体法有当事人具有主观过错的具体规定。

第二，当事人的主观过错是一种推定过错。只要当事人的违法行为发生了，原则上推定为当事人有主观上的过错，当事人“有证据足以证明没有主观过错的”，才不予行政处罚。推定过错的特点在于举证责任的倒置，须由当事人而不是行政处罚机关为此举证。这也是我们常说的行政处罚不问主观状态。也就是说当事人不能证明无主观过错，那么就推定他有过错，而无需去证明他有过错，除非法律法规和规章有规定。

第三，实体法明确规定当事人应当具有主观故意的，行政机关有证明当事人具有主观故意的义务。如《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，《无证无照经营查处办法》第十四条规定：“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。”

法律适用

（一）实体法与《行政处罚法》有关不予处罚规定相同的，适用实体法。

有关实体法在相关法律规范中也有违法行为轻微不予处罚、初次违法不罚和无主观过错不罚的规定，应当适用实体法作出不予处罚的决定。该类实体法律主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条、《合同违法行为监督处理办法》第十三条、《食品召回管理办法》第四十三条第二款、《药品召回管理办法》第二十九条、《医疗器械召回管理办法》第二十八条、《化妆品生产经营监督管理办法》第六十二条等。

（二）实体法与《行政处罚法》有关不予处罚情形规定的法律后果不同，根据法律位阶不同确定法律适用规则。

1.未适龄不罚、无责任能力不罚和违法行为轻微不罚等三种情形，实体法有关法律规范对法律后果有不同规定的，一律适用《行政处罚法》规定，不予行政处罚。

2. 无主观过错不罚的情形，实体法有关法律规范对法律后果有不同规定的，是法律、行政法规的，适用该法律、行政法规；是地方法规、部门规章和地方规章的，一律适用《行政处罚法》规定，不予行政处罚。该类法律、行政法规主要涉及《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十五条和《化妆品监督管理条例》第六十八条等。

3.超处罚时效不罚的情形，实体法有关法律规范对法律后果有不同规定的，是法律的，适用该法律；是行政法规、地方法规、部门规章和地方规章的，一律适用《行政处罚法》规定，不予行政处罚。

4. 初次违法不罚的情形，实体法有关法律规范对法律后果有不同规定的，行政机关决定处罚的，适用实体法律；决定不予处罚的，适用《行政处罚法》第三十三条第一款规定。

（三）不予行政处罚与没收违法所得法律规范的适用

《行政处罚法》第二十八条第二款有关没收违法所得的规定，是任何人不得因违法而获益的基本法理的要求。这一规定既是对行政机关的授权，也是行政机关的义务。并且，这一规定是创设性规定，而不是衔接性规定，属于普遍性法律授权。行政机关可以直接依据该条款作出没收违法所得的处罚决定。因此，行政机关在依法不予行政处罚的情形下，当事人有违法所得的，应当单独作出没收违法所得的处罚决定。

法定程序

（一）在立案环节作出决定

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定，当事人具有依法不予处罚情形的可以不予立案，但应当填写不予立案审批表，报经局领导批准。

（二）调查终结后作出决定

1. 市场监管部门负责人决定

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》有关规定，承办机构认为当事人确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，应当撰写调查总结报告，提出处理建议，经案件核审机构审核并出具核审意见后，填写《行政处罚案件有关事项审批表》，提请局领导审批告知事项。

2.发出不予行政处罚告知书

不予行政处罚是以认定当事人违法为前提，因此，根据程序正当原则，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。所以，不予行政处罚需要发出《不予行政处罚告知书》。

3.制作不予行政处罚决定书

不予行政处罚的前提条件是认定当事人有违法行为，但有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。当事人可能因此负有改正义务，或者在相关民事权利义务中处于不利地位，从而会对当事人或利害关系人的权益产生影响，所以，不予行政处罚仍然需要作出《不予行政处罚决定书》,当事人同样有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。但根据《市场监督管理行政处罚信息公示规定》，不予行政处罚信息不需要公示。

作者 | 湖南省永州市市场监管局周毅明

审核 | 于成龙张丽娟

编辑 | 黄圆圆

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

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